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【 原文由 greensleeves 所发表 】
作者：丁林
一百年的历史和火中的十字架
以前写过一篇文章，《火中的星条旗和民众的表达权》，讲的是美国联邦立法、
司法和行政三大分支,为了烧国旗是否合法，展开的一波三折的故事。尽管现在国会里的保
守派议员,隔三岔五地，仍要提出禁止烧国旗的法案或宪法修正案，但是由于美国最高法院
的两次裁决，到目前为止，公开用烧国旗的方式来表达自己的政治观点，在美国是合法的
。最高法院裁定，烧国旗是一种“象征性言论“，是为了表达和传递思想。任何思想的表
达，都应该受到宪法第一修正案的保护，这一原则，叫做言论自由的“内容中性“原则。
可是，在丰富多元的人类社会里，言论自由不可能是绝对的。联邦最高法院通过
以往的裁决，表明了受宪法保护的言论自由，有“时间、场合和方式“的限制。最为大家
一再引用的例子是，在坐满人的戏院里，不可以随便大叫“着火啦！“。凡是会引起迫在
眉睫的“清楚而现实“之危险的言论，也不受法律保护。比如，把军队开拔的时间、人数
和地点在报上刊出，是违法的；指着别人的鼻子大骂，即可能引起暴力冲突的“战斗性语
言“，也是不可以的。
美国民间的KKK团体，他们的招牌形象，就是用白袍把自己没头没脑地遮住，只露
出两个眼睛。这种形象独一无二，没有申请专利却从没有人仿效。他们还有一种招牌活动
，就是在他们的仪式过程中，焚烧十字架。这种焚烧十字架的仪式，在历史上往往伴随着
对黑人的恐吓、暴行、甚至私刑处死。所以，这种焚烧十字架的活动，对于黑人来说，是
一种令人惧怕的行为。它不仅预示着仇恨和暴力的危险，而且在一代代黑人心中投下了难
以言说的可怕阴影。
既然烧国旗是合法的，那么烧十字架是不是合法呢？最近，有一个全美国注目的
案件，对此提出了疑问。这就是“弗杰尼亚诉布莱克“一案。
一、弗杰尼亚诉布莱克案
残害黑人的暴力，出现在美国南北战争废除奴隶制度以后的美国南方。这里的南
方，主要是指南、北卡罗兰那、乔治亚、田纳西、密西西比、阿拉巴马和弗杰尼亚这几个
州。南北战争以前，那里的黑人大多是奴隶，是奴隶主的私人财产。一方面，奴隶制时期
很少发生残害黑人的暴力，因为这等于自毁、或毁灭他人财产。另一方面，黑人处于奴隶
状态，黑白之间几乎不可能发生冲突。南北战争以后，奴隶制度废除了，情况大为改观。
虽然南方还实行种族隔离，有地方法律限制黑人实现自己的公民权利。但是，黑人已经是
自由民，开始自由流动，有了黑白发生冲突的可能。同时，KKK等白人极端组织，和底层民
众中的白人至上主义情绪结合，在民间经常以公众暴力处理冲突事件。由于公众暴力极易
泛滥，也由于黑人处于弱势，所以，一旦暴力兴起，就会殃及众多黑人无辜，乃至被暴力
私刑处死。这种事件，主要发生在南北战争以后到上世纪五十年代的大约100年时间里。
1952年，针对弗杰尼亚KKK团体的活动，弗杰尼亚州议会通过法令，禁止燃烧十字
架。半个世纪来，几经修正的弗杰尼亚法律规定，意在威胁他人的烧十字架行为，是一种
刑事犯罪活动。
1998年春天，一个叫伊略特的白人，在友人聚会上对朋友说，他的黑人邻居抱怨
他在自家后院练习开枪，他听了不兴奋，就想到这个黑人家门口去烧一个十字架。他显然
是因为知道黑人害怕这种燃烧十字架的行为，才起了这个报复的念头。当场就有个白人奥
马拉答应帮他的忙。他们匆匆忙忙地用木头做了一个十字架，拖到黑人邻居门前的草坪上
，点火，烧着了。
后来，奥马拉被控告，随后有条件地认罪，被判监禁90天并罚款2500美元。他的
认罪条件是，他保留上诉权利。他认罪，是因为弗杰尼亚州确有禁烧十字架的法律，他的
行为违法了这条法律。而他要上诉，是因为他认为这条法律的合宪性，仍然是有疑问的。
同案的伊略特被陪审团判定违反了弗杰尼亚禁烧十字架法，被判同样的监禁和罚
款。
接着，奥马拉和伊略特向弗杰尼亚上诉法院上诉，申辩弗杰尼亚禁烧十字架法违
反了州法律和美国宪法的言论自由条款。上诉法院认定，意在威胁他人的烧十字架行为，
显然相当于暴力威胁和“战斗性语言“，因此维持原判。
奥马拉和伊略特，都不是KKK团体的成员。
同年八月，一个叫布莱克的人，是KKK组织的一个“老大“。他从北方来到弗杰尼
亚，租了一块地，在这块地上举行KKK的集会活动。他们在发表了有关种族和宗教内容的演
说以后，点燃了一个足有三层楼高的十字架。
布莱克被控违反弗杰尼亚禁烧十字架法。布莱克申辩弗杰尼亚的这个法令违宪，
要求法庭驳回指控，被法庭拒绝。陪审团判决他有罪，法庭判他罚款2500美元。
布莱克上诉，州上诉法院以奥马拉和伊略特案的同样理由，判决维持原判。
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么言论，或什么表达方式是非法的，因此，根据言论的内容“量身
打造“来制定的法规，都是无效的。
2001年11月，弗杰尼亚州最高法院以4比3作出了对布莱克有利的裁决，公布弗杰
尼亚州有半个世纪历史的禁烧十字架法违宪。
弗杰尼亚司法部上诉到联邦最高法院。
二、托马斯大法官的愤怒
2002年12月11日，星期三，联邦首都华盛顿市冬雨绵绵，一派萧瑟。联邦最高法
院举行听证会，听取弗杰尼亚诉布莱克一案两造律师的申辩。弗杰尼亚州司法部长基尔高
尔亲自代表州政府一边出席听证会。代表布莱克的是里士满大学法学院的闻名宪法专家罗
特尼.斯摩拉教授。
弗杰尼亚州政府一方申辩说，禁烧十字架法不是针对言论的内容，不是根据内容
来作出的法规，而是因为，根据弗杰尼亚南北战争后一百年的历史，烧十字架旨在对他人
的威胁恐吓，引起恐怖和骚乱。弗杰尼亚法律禁止的，不是任何和种族、肤色、宗教等内
容有关的言论或表达，而是禁止意在威胁恐吓的烧十字架活动，不管是什么人，不管出于
什么信仰或思想，不管为了什么目的，只要是意在威胁恐吓，那么这种烧十字架就是法律
禁止的。所以，这一法律没有违反“内容中性“的原则，没有违反言论自由。
自从60年代民权运动大举获胜以来，联邦最高法院出于宪法对言论自由的保护，
曾经在一些路标性案件中作出了对日益不得人心的KKK有利的裁决。KKK举行集会***是合
法的，KKK在集会的时候穿戴他们的尖顶白袍是合法的，KKK节日期间在公园里展示他们的
十字架，也是合法的。同样的道理，新纳粹组织在美国是合法的，新纳粹组织申请到犹太
人居住区去集会***，也是合法的。这些裁决都基于“内容中性“的原则，着眼点是宪法
保护一切思想的表达。
所以，听证会一开始，弗杰尼亚州的申辩，就被行走在这条思路上的大法官们，
时时插话质疑。大法官欧康诺问：只要烧十字架就一定是威胁恐吓吗？“假如你在戏剧或
电影里烧十字架，那也是威胁恐吓吗？“
大法官肯尼迪也似乎不相信地问：“在弗杰尼亚，任何时候烧十字架都是一项罪
行吗？“
大法官斯卡利亚半开玩笑地说：“你显然不可能做到禁止人家在自己卧室里烧十
字架吧。“
最高法院的听证会通常十分简短，两造律师各有半个小时陈述，还包括大法官们
的插话提问和评论。可是，就在听证会进行到将近一半的时候，十多年来一向沉默寡言的
黑人大法官托马斯，忽然用他沉重的男中音发话了。
他说，烧十字架，从来就没有什么别的目的，烧十字架就是为了威胁恐吓，为了
制造恐怖，为了用惧怕来镇压民众。这位出生在种族隔离时代的南方乔治亚州，从贫苦的
底层一步步走到联邦司法最高殿堂的黑人，是一位以保守价值观著称的大法官。他低沉的
嗓音，在发出义愤的怒吼：“这是恐怖之统治，烧十字架就是这种统治的象征，它和我们
社会的其他象征不一样。“他提醒大家注重，“我们有差不多100年的南方暴民私刑“。
在大法官托马斯插话以后，法庭的气氛似乎产生了微妙的变化。接下来是代表布
莱克的斯摩拉教授讲话的机会。斯摩拉教授坚持，法律不能认定凡是烧十字架就是威胁恐
吓。烧十字架是一种行为表达，是在表达思想，而所有思想都受到宪法的保护。他承认，
到别人的院子里去烧十字架，是越界侵犯别人土地财产；没有得到消防部门许可在公共场
所烧十字架，可能违反了地方的消防法规；假如引起火灾，可能就犯下了纵火罪，如此等
等。这样的活动是违法的，但是应该由和表达内容无关的“中性法律“来处理。在自己的
土地上，或者在租借来得到许可的土地上，在消防法规答应或批准的条件下，在集会或仪
式上，为特定的表达所烧十字架，就应该是合法的，政府不可能证实这种烧十字架就是在
威胁恐吓。
大法官苏特这时插话说，也许，烧十字架已经形成巴甫洛夫式的条件反射，人们
一看到就会引起惧怕，而别的象征却没有这种效果，所以，烧十字架可能是“一种非凡的
类别“。
斯摩拉教授回顾了最高法院对烧国旗案的裁决，然后说，大家不能不承认，十字
架是人类历史上含义最丰富的一种象征物。烧国旗既然合法，烧十字架就应该一样。女法
官金斯堡插话说，这两者之间有一个很大的区别。她说，“国旗是政府的象征“，宪政制
度的题中应有之意是，“任何人都可以抨击政府。“而烧十字架是在攻击民众，是在威胁
他人生命和他人的肢体安全。
斯摩拉教授申辩，政府不可能有效地证实，烧十字架就是旨在威胁恐吓。他问道
：“点一个火炬，和烧一个十字架，有什么区别？“
大法官肯尼迪俯身向前，一字一句地说：“区别是，100年的历史。“
全场一片肃静，气氛就象冻结了一样肃穆。只听得斯摩拉教授低声回答：“谢谢
您，肯尼迪大法官，这100年的历史，是站在言论自由一边的。“
听证会结束，外面的雨下得更大了。在最高法院大厦前，记者们打着雨伞等着。
两造律师回答了记者们的提问。寒风中，弗杰尼亚州司法部的律师说，“我们不是要压制
言论自由，我们是要保护免于惧怕的自由。“
三、言论表达的自由和免于惧怕的自由
这一案件在媒体上引起了讨论。禁烧十字架法是不是违宪，判定依据主要是落在
三点：一，该行为是不是一种表达。二，该行为是否威胁了他人，第三，“言论自由“和
“免于惧怕的自由“将如何平衡。
我们先看第一点。由于提出“禁烧十字架法“违宪的一方，指的是该法违反言论
自由的宪法第一修正案。所以，假如无法证实烧十字架的行为是含有信息的表达，那么，
烧十字架就和烧两根柴火棍一样。应该归于禁止燃烧垃圾的环境保护法之类，它和宪法第
一修正案就没什么关系。
那么，烧十字架是不是一种含有信息的表达？有几个大学教授撰文指出，烧十字
架可能来源于一种苏格兰风俗。他们考证说，古代苏格兰人用燃烧的十字架来征集军队，
或者警告敌人入侵。在仪式中燃烧十字架，用于表示自己不可征服，据说还有驱邪的意义
。教授们指出，南北战争后1866年起源于南方的KKK，很可能保留一些苏格兰风俗，受此影
响而演变成KKK的招牌行为。照KKK自己的叫法，烧十字架不叫“烧“，而叫“点亮十字架
“，不是为了毁坏十字架，而是为了表示，“基督仍然活着。“
假如第一点得到肯定，该行为被判定是一种表达，那么，就必然转向认定第二点
，即，该行为是否“威胁他人“。在这里，必须说明的是，假如一个表达行为直接威胁个
人，是不受法律保护的。禁止这种表达的法律也就并不违宪。因为个人自由受到保障的最
基本前提，就是你的自由不能成为对他人自由的践踏。假如你用言词辱骂一个人，例如，
指名道姓，或者用手指着某人，骂对方“黑鬼“，你当然在行使表达自由，但是，你却侵
犯了他人的不受欺侮、免于惧怕的自由。这种直接侵犯个人自由的表达就不受宪法保护。
而现在弗吉尼亚州的这条法律，禁止的是一个表面上无直接特指的、泛泛的焚烧
十字架行为。
那么，即使无特指对象，烧十字架是不是对他人的一种泛威胁呢？它是不是侵犯
了他人“免于惧怕的自由“？
最高法院听证后第二天，电视台邀请弗杰尼亚州议员西尔斯女士，和在法庭审判
中为KKK布莱克辩护的美国公民自由联盟的律师大卫.鲍当面辩论。
西尔斯女士在弗杰尼亚州最高法院公布禁烧十字架法违宪以后，提出了一个新法
案，禁止“意在威胁恐吓而燃烧任何物件“。这是这位曾经服役于海军陆战队的年轻议员
，选为州议员以后提出的第一个法案。此法案以98比0获弗杰尼亚州州议会一致通过。
大卫.鲍是一个刑事辩护律师，也是美国公民自由联盟的积极分子。当初布莱克被
控以后，没有律师愿意为他辩护，他不得不向美国公民自由联盟求助。联盟找到大卫.鲍。
大卫.鲍代表布莱克出庭，一直打到州最高法院。
有些非凡的是，西尔斯女议员和大卫.鲍律师，都是黑人。
在电视上，西尔斯女士回顾美国南方黑人一百年的恐怖，谴责KKK用烧十字架来威
胁恐吓黑人。她说，一百年的历史证实，烧十字架伴随着对黑人的迫害，至今让黑人想起
来就不寒而栗。这种对他人的威胁恐吓，不是言论自由，是非法的。很多听众打电话进来
表示支持，不仅有黑人，也有白人。有些白人听众讲述烧十字架的景象甚至在他们心里制
造的惧怕。很多人感情激动地表示，厌恶烧十字架这种丑恶的行径。烧十字架是一种象征
，但是是导致他人惧怕的象征，是侵犯的象征。禁止这种象征，是保护民众免于惧怕的自
由。
大卫.鲍律师也说，烧十字架在他心里引起的也是惧怕和厌恶，一种难以言说的压
抑和害怕。他也讨厌KKK的言论，反感KKK的行为。说到激动处，眼里闪着泪光。
也就是说，争辩的双方，对该行为是某种程度的泛威胁，并没有异议。他们的异
议聚焦这种泛威胁的程度，是否已经严重到了必须禁止它表达的地步，也就是说，“言论
自由“和“免于惧怕的自由“将如何在这个案例中平衡。
在承认焚烧十字架确实引起一些人惧怕之后，大卫.鲍律师说：“非常不幸，烧十
字架应该是合法的。“民众言论自由的权利，必须时时保护，免受政府蚕食。政府对言论
自由的侵犯和蚕食，总是从社会上的少数开刀，非凡是那些不得人心的少数。所以，不能
因为你自己讨厌他们就听凭他们的权利被剥夺。
他说，美国宪法第一修正案对言论自由的保护，有两层意思，一是保护民众言论
自由，免受政府的迫害；二是保护少数人的言论自由，免受多数的迫害。本案中的KKK就是
后面这种情况。
有一位黑人女听众打电话进来说，当年KKK这样的白人观点是多数的时候，我们黑
人作为少数，用一百年的时间来争取我们的权利和自由。现在，KKK是少数了，我们不应该
把他们的言论自由拿走。事情不应该这样发展，这不是我们当年要求的结果。
大卫.鲍说，假如我们不同意KKK的思想，那就应该让他们“大声说出来“，说出
来你才知道他们是什么意思，说出来你才能和他们对话，才可能让他们理解他们错了，而
不应该禁止他们表达。
四、生活在民主制度下的艰难
大卫.鲍不无沉重地说，“生活在民主制度下是困难的。“因为，正是生活在民主
制度下，才必须面对“言论自由“和“免于惧怕的自由“之间的两难困境。对言论自由的
尊重，是维护民主制度和自由社会的最重要一环，因此，是一件必须非常谨慎对待的事情
。假如轻易禁止一种看来异端的思想表达，那么，思想自由就岌岌可危。要禁止一种言论
和表达，必须有极为充分的理由。例如，必须确认它引起惧怕，而且其严重程度远远压倒
了容许它表达的合理性。所以，同一种表达，在不同的时间、地点和群体，在作“言论自
由“和“免于惧怕的自由“的平衡的时候，得出的结论是不同的。
它显然和不同的社会群体的体验有关。面对烧十字架这样的一个具体对象，它在
人们心里引出的是什么，恐怕只有联系人们的亲身经历，联系人们在社会冲突中的具体处
境，才能够理解。就如同对纳粹标志的反应，其他民族，很难产生如犹太人一样深切的痛
苦感受。今天大多数黑人和白人对焚烧十字架的厌恶和惧怕，正是一百年黑人苦难的结果
。你不可能去亲身体验，但是，只有理解了这一百年的黑人苦难，你才能理解他们的悲愤
。只有理解了黑人的悲愤，法理逻辑的下面，才有了坚实的人性关怀和道德担当。有了这
种理解和悲悯，才会把建立起保护弱势群体的法律，看作是全体社会成员的职责。这才可
能建立一个健康的社会。今日之法，离不开历史，离不开人在历史中的亲身经历和体验。
然而，历史在往前走，社会群体在更新换代。当苦难远去，对社会的灾难性伤害
在现实中基本消失，惧怕已经减弱，个人和社会的自信心也在增强。那么，同一种表达行
为在“言论自由“和“免于惧怕的自由“之间的平衡，在今天，在50年前，以及50年后，
显然会有所不同。今天的美国，在权衡中并不呈现一边倒的状态，正是因为南方黑人离开
这个历史，已经半个世纪了。那些克服历史惧怕，赞同给予KKK言论自由的黑人，就是对今
天的社会进步持有信心的证据。然而，这种自信心有多大的覆盖面，有多少黑人已经能够
克服历史给自己带来的惧怕心理，还有待判定。
除了特定群体的体验和时间，这样的平衡还牵涉整个社会对灾难的惧怕和对自己
承受能力的估计。例如，在美国，新纳粹组织是合法的，纳粹的标志也是合法的；而在德
国，新纳粹组织却是法律明文禁止的。其原因很简单，美国没有纳粹法西斯为祸惨烈的经
历，美国人民可以做到心平气和地把纳粹意识形态当作一种思想，把纳粹组织当作一种结
社，他们可以合法活动，受到宪法的保护；而德国却是险遭纳粹灭顶之灾的地方。纳粹意
识形态和纳粹组织不仅勾起人们惨痛的记忆，而且是社会动乱之源。半个世纪的时间，对
德国的创伤复原来说，还尤嫌不足。在那里作衡量，要保护“免于惧怕的自由“，还是天
平上最重的一块砝码。
一百年的历史和火中的十字架，把美国人逼到了“言论自由“和“免于惧怕的自
由“之间的两难困境。大卫.鲍说，非常不幸，生活在民主社会里，也不可能免除一切惧怕
的。
美国的制度把两难困境前的判定责任，交给了联邦最高法院的九位大法官。他们
将在今年春天作出裁决。在此之前，人们无法猜测结果。这是因为，这个案子走到今天，
正是一个很微妙的时间段。五十年前，KKK气焰尚高，在南方产生保护黑人的法律，是一个
社会进步的标志，司法衡量的天平也会倾向保护“免于惧怕的自由“；设想从今开始五十
年后，按照现在我们看到的趋势继续发展，那时的KKK可能处于更为衰落的状态，黑人也更
强健和自信，不再轻易产生惧怕，那么，衡量的天平就会倾向于保护KKK的言论自由。而今
天，差不多是处在这两种情况之间。
我们关心这个判决，更关心的是这种思考的过程，更注重美国人如何承认两难困
境，以及他们在困境中认可、服从司法判定的文化习惯。他们不是简单地黑白两分，却几
乎是悲剧性地承认和正视：眼前的生活和世界并非完美、无可两全；而人类聪明有限，两
难困境前，没有一种判定是完美的。这种思维方式，往往是我们所缺少的。